Риск не признается обоснованным если. Обоснованный риск

В уголовном праве обоснованный риск как институт появился сравнительно недавно. В дореволюционном законодательстве он закреплен не был.

В 20-х гг. ХХ столетия возникла необходимость применения обоснованного риска в уголовном праве. И в законодательстве, и в практике это понятие стало использоваться достаточно широко. Постепенно риск стал рассматриваться как социально-правовая категория.

Значение института

Необходимость закрепления понятия обоснованного риска в уголовно-правовой системе была неоспоримой. Дело в том, что ни само законодательство, ни отдельные его институты не могут появляться сами по себе. Они всегда выступают в качестве результатов определенных социальных действий.

Новые потребности и интересы общества, не предусмотренные законодательством, должны получить нормативную регламентацию. Отсутствие юридических положений, на основании которых суд или иной уполномоченный орган мог бы решить проблему применения отдельной нормы в конкретном правоотношении, влечет возникновение пробелов. Они должны быть устранены.

Введение института обоснованного риска в уголовное право связано с развитием науки и техники, появлением новых производственных операций, технологий, выполнением разнообразных научных экспериментов. Негативные последствия всех этих явлений должны были получить надлежащую юридическую оценку. Необходимо было понять, выступают они продуктом обдуманных решений или халатного отношения субъектов к процессу организации и реализации тех или иных мероприятий. Исходя из правовой оценки, в свою очередь, можно делать выводы об обоснованности привлечения лиц к ответственности.

Трактовка понятия

Несмотря на то что в настоящее время обоснованный риск в уголовном праве закреплен официально, у юристов отсутствует единое мнение по поводу его определения. Рассмотрим некоторые подходы к трактовке.

Профессор А. И. Рарог считает, что обоснованный риск представляет собой причинение ущерба интересам государства, личности, общества субъектом, действующим для достижения общественно полезных целей. При этом ученый обращает внимание на то, что критерием обоснованного риска выступает соблюдение лицом общепринятых мер предосторожности. Рарог также говорит о том, что сфера действий, связанных с риском, существенно изменяется в связи с постоянным усложнением профессиональной деятельности населения.

Профессора Красиков и Игнатов не стремятся точно определить признаки обоснованного риска. В своих рассуждениях они ссылаются на положения 41-й статьи УК и судебную практику. При этом ученые указывают на то, что раньше уголовно-правовая оценка причинения ущерба при обоснованном риске осуществлялась в рамках преступной самонадеянности.

Современное законодательство

Длительные споры ученых завершились в 1996 г. с принятием новой редакции УК. Приняв во внимание результаты сравнительного анализа соответствующих положений законодательств ряда зарубежных стран, теоретические основы гражданского права, социологии и психологии, специалисты создали специальную правовую конструкцию, регламентирующую правомерность обоснованного риска. Она закреплена в 41-й статье УК.

Согласно ч. 1 указанной нормы причинение ущерба охраняемым интересам не будет считаться преступлением, если оно было направлено на достижение общественно полезных целей. Во 2-й части статьи указано, при каких условиях риск признается обоснованным. Это допустимо, если заявленной общественно полезной цели нельзя было достичь действиями/бездействиями, не связанными с риском. При этом субъект, допустивший причинение ущерба, предпринял все необходимые и достаточные меры, чтобы предупредить вред интересам, охраняемым уголовным законодательством.

В 3-й части ст. 41 УК РФ установлено, что риск нельзя признать обоснованным, если действия/бездействие лица были заведомо сопряжены с угрозой для жизни большого числа людей, экологии или могли вызвать общественное бедствие.

Особенности института

Правовая природа обоснованного риска как обстоятельства, исключающего преступность деяния, рассматривается в ходе анализа факторов, влияющих на действие субъекта. В юридических изданиях приводятся разные их классификации. Одну из них, весьма спорную, предложил И. И. Слуцкий. Он выделил три группы обстоятельств:

1. Ярко выражающие общественную полезность и законность поведения. В их число входят: крайняя необходимость, исполнение приказа, необходимая оборона, задержание преступника, выполнение иных профессиональных или служебных обязанностей.

2. Исключающие опасность и наказуемость деяния, но при этом не делающие его полезным. Здесь речь о добровольном отказе, согласии потерпевшего, малозначительности нарушения.

3. Действие непреодолимой силы и физическое принуждение.

Как видно, ни в одной группе не нашлось места для обоснованного риска. Исходя из логики приведенной классификации, он признается допустимым деянием. При этом общественная полезность минимизируется нанесением ущерба без достижения заявленных целей.

По мнению В. Н. Кудрявцева, обоснованный риск следует включить в классификацию разных моделей действий/бездействий лица. По мнению автора, его следует рассматривать как правомерное поведение субъекта, заключающееся в реализации гарантированных прав. Аналогичного подхода придерживаются Ю. В. Баулин и А. А. Чистяков. При этом последний обращает внимание на то, что причинение ущерба охраняемым интересам не несет общественно полезного характера.

Если говорить о современном мире, то далеко не всякое действие, которое общество одобряет, является правомерным поведением с правовой и нравственной точек зрения.

Отличительные черты

Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния, отличается:

· социальной направленностью;

· объективной необходимостью;

· альтернативностью;

· вынужденностью;

· неопределенностью достижения заявленных целей и причинения ущерба при принятии решения;

· допустимостью;

· подготовленностью;

· вредоносностью;

· правомерностью.

Все приведенные признаки можно разделить на относящиеся к этапу принятия решения и стадии совершения деяния.

Обобщая сказанное, можно сформулировать следующее определение: обоснованным риском следует считать объективно необходимое, допустимое, подготовленное действие/бездействие субъекта, направленное на реализацию общественно полезных целей, совершенное в ситуации неопределенности при наличии альтернативного выбора модели поведения, нанесшее, несмотря на принятые меры, ущерб интересам, находящимся под защитой уголовного закона.

Условия законности

Разные исследователи по-разному определяют обстоятельства, при которых риск можно считать обоснованным. Основные из них, однако, нашли свое отражение в 41-й статье УК. Условиями, при которых риск будет признан обоснованным, являются:

2. Невозможность решения поставленной задачи без риска.

3. Обязанность субъекта, причинившего вред, предпринять необходимые и достаточные меры для его предотвращения.

4. Совершение деяния в допустимых законом пределах.

В юридической литературе приводится еще одно условие. Действие/бездействие лица должно соответствовать современному уровню научно-технического прогресса.

Состав риска

В рамках уголовно-правовой теории при анализе того или иного явления сначала рассматривается его объект, затем - субъект, а после этого выделяются ключевые его признаки.

Объективный аспект обоснованного риска составляют:

· действие или бездействие, предполагающее ущерб;

· меры, направленные на предупреждение вреда;

· негативные последствия, возникшие в связи с совершением деяния;

· связь между всеми элементами.

Факультативными признаками считаются условия (обстановка), в которых действует субъект, способ, место и время деяния.

Субъективный аспект характеризуется:

· отношением лица к своему поведению в конкретных обстоятельствах и последствиям;

· мотивом и целью деяния.

Классификация

Виды обоснованного риска в уголовном праве выделяются в зависимости:

1. От отсутствия/наличия подготовленного решения.

2. Возможности выбрать альтернативную модель поведения.

3. Характера принимаемого решения о совершении опасного действия/бездействия. По этому признаку выделяют коррективный и индивидуальный риск.

4. Заинтересованности лица в реализации поставленной цели.

5. Качественных и количественных показателей, требующих оценки и прогнозирования.

6. Степени согласованности поведения с посторонними субъектами.

7. Количества лиц, участвующих в событии.

8. Размера и характера ущерба.

9. Продолжительности периода между совершением деяния и наступлением последствий.

10. Вида деятельности.

Безусловно, могут использоваться и другие критерии.

Ситуации обоснованного риска: примеры

В зависимости от наличия/отсутствия подготовленного решения выделяют риск спланированный и ситуативный.

В первом случае в полной мере будет реализовываться механизм принятия решения о конкретном действии:

· ставится цель, которая осознается как существенная и общественно полезная;

· оценивается обстановка;

· выбирается модель поведения;

· анализируется информация о предполагаемых последствиях.

Примерами спланированного риска являются эксперименты в правоохранительной (оперативно-розыскной в частности), медицинской деятельности.

Ситуативный риск называют также внезапным. Он имеет место в условиях, когда субъект ограничен во времени и не всегда может принять решение. К примеру, при задержании опасного преступника сотрудники полиции использовали оружие.

Возможность выбора действий

По этому признаку выделяют альтернативный и безальтернативный обоснованный риск.

Первый предполагает подготовку действия и совершение его в условиях, когда выбор осуществляется на основании прогноза последствий и шансов на успех.

Безальтернативный риск имеет место в случаях, когда несовершение опасного действия однозначно приведет к гибели людей, экологической, техногенной или иной катастрофе.

Заинтересованность лица в достижении цели

По этому признаку обоснованный риск можно разделить на опосредованный и неопосредованный. Первый имеет место при наличии заинтересованности субъекта в реализации поставленной задачи и достижения заявленной общественно полезной цели. Примером является испытание разработчиком новой конструкции машины.

При неопосредованном риске заинтересованность, соответственно, отсутствует. К примеру, ее нет у служащих правоохранительных органов, выполняющих долг в чрезвычайной ситуации, врача, осуществляющего хирургическое вмешательство в экстремальной ситуации.

Количество и качество обстоятельств

По этим критериям риск разделяют на сложный и простой. Дифференциацию проводят в зависимости от обстановки, в которой субъект принимает рискованное решение. Оценке подвергаются конкретные условия, предрасполагающие для совершения того или иного действия/бездействия. Кроме этого прогнозируются вероятные изменения обстановки.

Оценивается количество сведений, которыми располагает субъект, их пригодность для принятия правильного решения.

Согласованность с третьими лицами

Обоснованный риск может являться результатом самостоятельного решения лица. В таких случаях лицо принимает на себя ответственность за возможные последствия.

Во многих ситуациях, однако, возникает необходимость согласовать действия с лицами, заинтересованными в результате. Особенно часто такое происходит в медицине. К примеру, у женщины родились сиамские близнецы, которых необходимо было разделить, поскольку один из них перенес заболевание, грозящее гибелью обоим. Перед вмешательством делается прогноз операции. Возможными вариантами могут быть:

1. Оба ребенка умрут.

2. Умрет один из близнецов.

3. Оба выживут.

Об этих вариантах извещаются родственники, которые, обдумав, соглашаются или отказываются от вмешательства.

Другие разновидности риска

В зависимости от субъекта, которому причиняется вред, действия могут быть направлены в адрес физического, юридического лица, общества, государства.

По размеру ущерба выделяют масштабный и незначительный риск.

Опасные действия могут повлечь одно или несколько последствий. В первом случае при превышении допустимых пределов ответственность наступит по одной определенной статье УК. Если последствий несколько, соответственно, наказание вменяется по нескольким уголовным нормам.

Риск и необходимость

Как выше говорилось, в законодательстве предусмотрено несколько оснований признания действий субъекта непреступными. На первый взгляд, есть сходство крайней необходимости и обоснованного риска. Действия субъекта и в первом, и во втором случае имеют определенные законные основания и признаются общественно полезными. Кроме того, в нормах закреплен предел поведения субъекта. При его превышении наступает ответственность и при риске, и при крайней необходимости. Обстоятельства, при которых лицо вынуждено совершить те или иные действия, могут быть разными, безусловно. Не всегда есть возможность оперативно оценить ситуацию и принять взвешенное решение.

В чем же отличие обоснованного риска от крайней необходимости? Рассмотрим основные признаки.

При крайней необходимости ущерб, причиненный действиями субъекта, является неизбежным. Он, собственно, и наносится для предотвращения опасности. При обоснованном риске этот вред только предполагается, т. е. существует вероятность его наступления.

При крайней необходимости лицо причиняет ущерб, по характеру и размерам меньший, чем тот, который может возникнуть, если ничего не будет предпринято. При обоснованном риске вероятный вред далеко не всегда можно предотвратить.

Превышение пределов необходимости может повлечь уголовное наказание только в случае умышленного причинения ущерба. Если при риске будет отсутствовать хотя бы одно условие из тех, при которых он признается обоснованным, лицо может быть привлечено к ответственности за нанесение вреда по неосторожности.

Заключение

В связи с тем, что институт обоснованного риска введен относительно недавно и в теорию права, и в практику, нередко возникают сложности при квалификации тех или иных деяний. В 41-й статье УК приводятся основные условия правомерности действий субъекта. Их соблюдение гарантированно исключает уголовную ответственность за причиненный ущерб.

При рассмотрении дел, связанных с обоснованным риском, судам необходимо правильно оценивать обстоятельства, при которых он возник. Важно отделять его от других институтов, исключающих преступность и наказуемость. При этом всегда следует устанавливать, не были ли превышены допустимые пределы, не имел ли субъект умысла на причинение ущерба. Для выяснения таких обстоятельств, вполне вероятно, может потребоваться помощь экспертов. Специалисты могут помочь определить, действительно ли заявленные лицом цели носили общественно полезный характер. Немалое значение имеет и размер причиненного ущерба. Исходя из всей совокупности полученных сведений, суд уже должен принимать конкретное решение в отношении конкретного лица.

Обстоятельства, исключающие общественную опасность и преступность деяния, могут быть подразделены на группы, исходя из нескольких критериев. Так, можно выделить две группы в зависимости от того, является ли поведение по причинению вреда общественно полезным или социально целесообразным. Общественно полезным следует признать поведение человека, реализующего право на необходимую оборону, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, обоснованный риск. Причинение вреда при физическом или психическом принуждении, исполнении приказа или распоряжения является социально приемлемым или допустимым (целесообразным). Причинение вреда в ситуации крайней необходимости в зависимости от того, защищает ли лицо свои интересы или интересы других лиц, общества или государства, можно отнести как к социально допустимому, так и к общественно полезному.

В зависимости от места расположения в УК анализируемых нормативных положений обстоятельства, исключающие преступность деяния, можно подразделить на общие и специальные. Общие обстоятельства содержатся в гл. 8 УК, а специальные предусмотрены рядом примечаний к статьям Особенной части УК (примечания к ст. ст. 151, 230, 308, 316, 322). Так, согласно примечанию к ст. 316 УК лицо не подлежит уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство преступления, совершенного его супругом или близким родственником.

Поскольку в науке и практике, помимо обстоятельств, включенных в УК, выделяют также обстоятельства, не предусмотренные УК, рассматриваемые обстоятельства можно подразделить на две указанные группы. В числе обстоятельств, которыми разные авторы предлагают дополнить гл. 8 УК, согласие потерпевшего, исполнение закона, выполнение профессиональной обязанности, причинение вреда во время спортивных соревнований, пребывание среди соучастников преступления по специальному заданию. Последнее из перечисленных обстоятельств предусмотрено ст. 38 УК Республики Беларусь.

Что касается учета в судебной практике обстоятельств, которые не предусмотрены в настоящее время УК, то их иногда сводят к уже имеющимся - к крайней необходимости, к обоснованному риску. Указанный подход имеет исторические корни. Так, норма о задержании в УК РСФСР отсутствовала, но Верховный Суд СССР в Постановлении Пленума от 18.08.1984 "О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств" приравнял задержание к необходимой обороне.

№ 55. Обоснованный риск. Условия правомерности причинения вреда при обоснованном риске

Включение в УК РФ 1996 г. нормы об обоснованном риске представляется весьма своевременным. Оно соответствует обозначившейся в российском обществе тенденции на развертывание инициативы и самостоятельности, научно-технической, хозяйственной, профессиональной смелости, на принятие новых, нестандартных решений в любой области, где работает тот или иной гражданин.

В соответствии со ст. 41 УК РФ не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

Риск признается обоснованным , если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, приняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

Обоснованный риск, состоящий в правомерном создании возможной опасности правоохраняемым интересам в целях достижения общественно полезного результата, который не мог быть получен обычными, нерискованными средствами, является обстоятельством, исключающим преступность деяния. Такой риск возможен в любой сфере деятельности: производственной, научно-технической, врачебно-медицинской, правоохранительной (например, в оперативной деятельности органов внутренних дел) и т.д., а также в экстремальных ситуациях, возникающих в сферах быта и проведения досуга. Риск - это в значительной степени право лица на творческий поиск, дерзание (например, при освоении новой технологий в производственном процессе; при разработке новых методов лечения в медицине; при пресечении деятельности преступных группировок в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий, в частности, по освобождению заложников и т.п.).

Право на риск имеет любой гражданин, независимо от того, в каких экстремальных условиях он рискует (при осуществлении профессиональной деятельности либо преодолении ситуаций, возникающих в сфере быта или досуга). Не случайно в УК РФ 1996 г. законодатель употребляет термин "обоснованный риск", а не "оправданный профессиональный и хозяйственный риск", как в Основах уголовного законодательства 1991 г. Объем допустимого риска в новом УК РФ значительно расширен.

Источником, порождающим опасность причинения вреда правоохраняемым интересам при обоснованном риске, являются действия самого лица, намеренно отклоняющегося от устоявшихся требований безопасности для достижения общественно полезной цели.

Условия правомерности такого риска сводятся к следующему:

Вред охраняемым уголовным законом интересам причиняется действиями (бездействием) рискующего, направленными на достижение социально полезной цели;

Эта цель не может быть достигнута обычными, нерискованными средствами;

Вредные последствия при риске осознаются рискующим лишь как побочный и возможный вариант его действий (бездействия);

Совершенные действия (бездействие) обеспечиваются соответствующими знаниями и умениями, объективно способными в данной конкретной ситуации предупредить наступление вредных последствии;

Лицо приняло достаточные, по его мнению, меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам.

а) Действия (бездействие) рискующего должны быть направлены на достижение общественно полезной цели. Они совершаются для достижения результата, который приносит выгоду, главным образом не лично тому, кто действует в условиях риска, а другим людям, а также в целом обществу или государству. Достижение определенного общественно полезного результата - именно та цель, которая определяет социальную полезность тех или иных действий при обоснованном риске.

б) При правомерном риске поставленная цель не может быть достигнута обычными, нерискованными средствами, не связанными с риском действиями. Возможность реализовать эту цель обычными, нерискованными методами снимает правомерность риска, превращает его в общественно опасное действие (бездействие). Если такая возможность существовала и лицо ею не воспользовалось, а предпочло рисковать и в результате причинило вред правоохраняемым интересам, оно подлежит ответственности на общих основаниях.

в) Риск не должен переходить в заведомое причинение ущерба. Причинение вредного последствия при риске является лишь возможным. Там, где речь идет о заведомом причинении ущерба, правомерный риск отсутствует. В частности, риск не может быть признан обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия (ч. 3 ст. 41 У К). Таким образом, вредные последствия при риске осознаются рискующим лишь как побочный и только возможный (а не неизбежный) результат его действий (бездействия).

г) Совершенные при риске действия (бездействие) должны обеспечиваться соответствующими знаниями и умениями, объективно способными в данной конкретной ситуации предупредить наступление вредных последствий.

Так, действия, совершаемые в условиях правомерного риска профессионалами, должны соответствовать современным научно-техническим знаниям и опыту, современным требованиям науки, техники, производства, той или иной профессиональной деятельности. Условие это предполагает, в частности, возможность нарушения устаревших нормативов и правовых норм, что и позволяет говорить о формально неправомерном характере совершаемых действий. Однако положительный результат, достигнутый в результате совершенных в состоянии риска действий (бездействия), может в последующем послужить основанием для пересмотра этих нормативных предписаний, формулирования новых правил.

В данном случае речь преимущественно идет об экспериментах при испытании новой техники, медицинских препаратов, внедрении новых систем управления и т.п. Однако в ситуации риска нередко приходится исходить из объективно сложившихся конкретных условий и имеющихся в распоряжении рискующего возможностей, опираться на тот опыт, знания и умения, которыми он сам обладает. Речь идет о возможностях так называемого среднего человека. Было бы неправильно лишать такое лицо права на риск в различных бытовых экстремальных ситуациях. Главное, чтобы этот риск давал шанс на позитивный результат.

д) Лицо, допустившее риск, должно принять достаточные, по его мнению, меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам. Оно должно предвидеть размер вероятных вредных последствий и с учетом имеющихся возможностей правильно избрать те меры, которые могут если не устранить, то по крайней мере максимально уменьшить их размер. Речь идет именно о субъективных расчетах и мерах действующего в ситуации риска лица, способных, с его точки зрения, предотвратить возможные вредные последствия. Надо иметь в виду, что при риске всегда остается опасность причинения вреда правоохраняемым интересам, поэтому предусмотреть все необходимые меры, исключающие наступление такого вреда, практически невозможно.

При соблюдении указанных условий лицо, допустившее риск, не несет ответственности за причиненный правоохраняемым интересам вред в ходе рискованных действий независимо от того, достигнута им общественно полезная цель или нет.

В тех случаях, когда лицо ошиблось и несмотря на принятые им меры и вопреки его расчетам наступивший вред оказался значительно большим, чем он мог бы быть при принятии иных мер, не связанных с риском, его действия выходят за границы риска и становятся общественно опасными. В таких случаях имеет место превышение пределов оправданного риска и может наступать уголовная ответственность. Следует, однако, иметь в виду, что в отличие от крайней необходимости вред, причиненный при обоснованном риске, иногда может быть и больше того, который предотвращен. Превышение пределов обоснованного риска рассматривается как обстоятельство, смягчающее ответственность (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК). К сожалению, более четкой регламентации пределов уголовной ответственности за причинение вреда при необоснованном риске законодатель не дает.

Думается, что вопрос об уголовной ответственности лица, нарушившего условия правомерности риска, может возникнуть при наличии у него неосторожности в виде преступного легкомыслия либо при косвенном умысле, когда оно предвидело возможность наступления несоразмерно крупных вредных последствий своих рискованных действий, но относилось к этому безразлично, сознательно допускало их наступление. Прямой умысел при этом исключается, так как при нем не будет "разумного риска". Исключается при риске и преступная небрежность, поскольку возможные вредные последствия должны осознаваться рискующим.

№ 56. Необходимая оборона. Условия правомерности

Положение о необходимой обороне закреплено в статье 37 уголовного кодекса Российской Федерации.

Под необходимой обороной принято понимать не преступное причинение вреда посягающему лицу при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно – опасного посягательства, если при этом не было допущено превышение пределов необходимой обороны.

Необходимая оборона – это субъективное конституционное право всех граждан в равной мере не зависимо от их профессиональной или иной подготовки и служебного положения. В части 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации закреплено, что « каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом ».

Для ряда субъектов защита является не правом, а обязанностью:

1. работники полиции,

2. охранники,

3. телохранители и т.п..

Не исполнение этой обязанности, выше перечисленными лицами, так же подпадающими в их категорию, может повлечь за собой даже уголовную ответственность.

Рассматриваемый нами институт как никакой другой служит формированию активной личности, способной противостоять преступным посягательствам.

Для признания необходимой обороны правомерной, исключающий преступность или уголовную ответственность, необходимо констатировать определенные условия традиционно их разделяют на две группы:

1. относящиеся к характеристике самого посягательства

2. относящиеся к защите от этого посягательства.

Под посягательством понимаются действия, направленные на причинение ущерба охраняемым уголовным законом интересам. Посягательством является любое деяние, описанное в статьях Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации:

1.убийство,

3.захват заложников,

4.вымогательство,

5.получение взятки,

6.обман потребителей,

7.незаконное предпринимательство и т. д.

Необходимая оборона даже приведенный перечень свидетельствует, что необходимая оборона допустима не при любом посягательстве. Большинство авторов логично утверждают, что необходимая оборона возможна лишь при посягательстве в виде нападения. Нападение есть попытка причинить ущерб законным интересам, соединенная с применением физической силы или угрозой либо с возможностью его применения.

Нападающий должен быть человеком, причем не имеет значения, является ли он субъектом преступления, то есть, обладает признаком вменяемости или нет. Хотя отдельные юристы не без основания утверждали, что при нападении малолетних или лиц, признанных невменяемыми, следует говорить о состоянии крайней необходимости, так как в данном случае нет проявления злой воли со стороны посягающего. При нападении животного необходимая оборона возможна лишь в том случае, если оно было использовано человеком как орудие преступления.

Заключая данную главу, можно с уверенностью сказать, что необходимую оборону, нужно понимать, в ней нужно до подлинно разобраться. Так же необходимо разобраться в ряде аспектов и моментов, которые в понятии не раскрыты, а только указанны. Для этого нам необходимо разобраться не только с понятием необходимой обороны, необходимая оборона и с судебной практикой, или можно сказать юридической, которая так или иначе задевает понятие и институт необходимой обороны на практике.

Практика применения института необходимой обороны необходима, хотя бы для того, чтобы суметь разобраться и не делать ошибок и переделок, чтобы не повторять чужих ошибок и соблюдать условия правомерности и знать для себя, что и как нужно, чтобы не пострадали люди, как действующие в условиях необходимой обороны, так и те, кто возможно пострадал от действий тех лиц, которые якобы её применяли. А так же, то, что касается третьих лиц, которые так же могли пострадать по различным причинам.

Соблюдение условий правомерности, относящихся к

характеристике нападения, не исчерпывает оснований для освобождения от

уголовной ответственности. Необходимо, чтобы и оборонительные действия

отвечали определенным требованиям (условиям приложение 2 схема 1 стр. 27).

Первое условие

защищать можно только интересы, охраняемые законом:

Свои личные

Других физических и юридических лиц

именуют данный институт самообороной, что отнести к кругу этих охраняемых

интересов? Это один из самых спорных вопросов этой темы. Они утверждают,

что оборонять можно жизнь, здоровье, половую свободу и неприкосновенность.

Другие дополняют этот перечень таким благами, как честь,

собственность, интересы государства. Нам представляется, что необходимая

оборона может быть осуществлена против нападения на любые блага и интересы,

необходимая оборона лишь при условии, что одновременно подвергали или могли

подвергнуться опасности причинения вреда жизни, здоровью, телесная

неприкосновенность человека.

В связи с решением этого вопроса возникает проблема

возможности необходимой обороны в драке, ведь драка, С.И. Ожегову, есть «

ссора, сопровождаемая взаимными побоями ». Здесь как бы обе стороны дали

предварительное согласие на нанесение им телесных повреждений. Имеют ли они

право в этом случае ссылаться на необходимую оборону? По общему правилу,

необходимая оборона в драке не возможна.

Но все же законодатель позволяет выделить несколько

исключений из этого правила:

1. если в процессе драки одна из сторон резко усилилась (например, по

количеству дерущихся или путем вооружения), то у второй стороны

появляется право на необходимую оборону.

2. Если одна из сторон прекратила драку, а вторая ее провождает, то у лиц,

прекративших « взаимное нанесение побоев », так же появляется право на

необходимую оборону.

3. Право на необходимую оборону есть у третьих лиц не участвующих в драке,

если они причиняют вред одной из дерущихся сторон или даже обеим с целью

прекратить драку и не допустить более тяжких увечий или убийства.

Более «благородным» вариантом драки дуэль. Но, поскольку во

время дуэли обе стороны договорились о причинении любого вреда друг другу,

в том числе и смерти, то, на наш взгляд правом на необходимую оборону могут

обладать только третьи лица, которые стремятся не допустить дуэли или

прекратить её.

Второе условие правомерности оборонительных действий:

Вред при защите должен причиняться только самому нападающему:

1.его жизни,

2.здоровью,

3.телесной неприкосновенности,

4. собственности и т.д., но никак не третьим лицам. В последнем случае

содеянное может рассматриваться по правилам крайней необходимости.

Третье условие:

допущено превышение её пределов, то есть характер и интенсивность защиты

было соразмерны характеру и интенсивности нападения. Это условие

правомерности вызывает наибольшие трудности правоприменительной практики.

Объясняется это тем, что установить абсолютные критерии соразмерности

нападения и защиты не возможно. Соразмерность – категория оценочная,

которая требует от следователей и судей не только прекрасного знания

положений закона и разъяснений высшей судебной инстанции, необходимая

оборона и максимально полной оценки всех обстоятельств дела и их точного

соотнесения с требованиями закона.

№ 57. Крайняя необходимость и условия её правомерности

Крайняя необходимость – это такое состояние, когда лицо для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества и государства, причиняет вред интересам третьих (посторонних) лиц при условии, что грозящая опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости.

Крайняя необходимость - это всегда столкновение двух правоохраняемых интересов, когда предотвратить наступление вреда одному из них можно, лишь причинив вред другому. Лицо, оказавшееся в состоянии крайней необходимости, из двух зол выбирает меньшее и путем сознательного нарушения одного из интересов спасает другой, более важный по своему значению. Именно поэтому действия, совершаемые в состоянии крайней необходимости, полезны для общества, они правомерны и морально оправданы.

Правовое основание крайней необходимости - это опасность, угрожающая личности или правам данного лица, либо другим гражданам, общественным интересам или интересам государства. Закон не конкретизирует понятие этой опасности, поэтому есть основания вкладывать в него общеупотребительный смысл. Под опасностью понимают способность или возможность вызывать, причинять какой-нибудь вред.

Опасность причинения вреда может порождаться различными процессами: технологическими, производственными, патологическими, физиологическими, происходящими в организме человека (например, болезнь, холод, голод).

Состояние крайней необходимости может быть создано действиями человека. Оценивая природу этих действий, одни юристы характеризуют их как преступное поведение, другие - как общественно опасные действия, третьи - как противоправные действия и четвертые допускают возможность любых действий. Наиболее правильным следует считать мнение, согласно которому состояние крайней необходимости порождается общественно опасными действиями (бездействием) человека. Правильно оно потому, что понятие «общественно опасное деяние» включает в себя деяние преступное и по существу аналогично понятию «противоправное деяние, создающее опасность».

Опасность характеризуется тем, что она должна быть наличной. Устанавливаются начальный и конечный моменты опасности. Если опасность еще не возникла и угроза правоохраняемым интересам отсутствует либо, напротив, уже реализовалась в причиненном вреде, то она перестает быть правовым основанием крайней необходимости. Начальный момент возникновения опасности связывается не только с тем, что угроза причинения вреда реально стала воплощаться, но и с тем, что возникла сама угроза причинения вреда (например, существует угроза затопления, пожара, аварии, смерти и т. п.). Таким образом, правовое основание существует с момента возникновения, в течение всего времени реализации опасности и до момента прекращения угрозы.

Опасность должна быть действительной, то есть реально существующей. Иногда субъект может ошибочно считать, что опасность существует, а в действительности она отсутствует. В таких случаях его действия должны оцениваться по правилам мнимой обороны.

Фактическое основание крайней необходимости - это отсутствие у конкретного лица возможности устранить грозящую опасность в сложившейся обстановке иными средствами, чем совершением действия, подпадающего под признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законом. Состояние крайней необходимости оправдывает лишь такая обстановка, при которой все иные средства, не связанные с причинением вреда, внешне подпадающего под признаки преступления, отсутствуют, либо их использование недостаточно для успешного устранения грозящей опасности. Таким образом, при данных обстоятельствах опасность не может быть устранена другими средствами, не связанными с причинением вреда иным охраняемым правом интересам.

Условия правомерности крайней необходимости принято подразделять на относящиеся к грозящей опасности и к защите от нее.

Условиями, относящимися к грозящей опасности, являются:

а) источники опасности могут быть самыми различными (действие человека, силы природы и др.) и угрожать личности данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства;

б) опасность должна быть наличной;

в) опасность должна быть действительной (реальной), а не мнимой;

г) опасность должна быть при данных обстоятельствах неустранимой другими средствами, не связанными с причинением вреда интересам третьих лиц.

Условиями, относящимися к действиям по устранению грозящей опасности, являются:

а) защищать можно любые охраняемые уголовным законом интересы;

б) вред может быть причинен только третьим лицам;

в) причиненный вред должен не превышать пределов крайней необходимости, то есть должен быть меньшим, чем вред предотвращенный;

г) вред другому, охраняемому уголовным законом интересу может быть причинен лишь тогда, когда грозящая опасность не могла быть устранима иными средствами.

Осуществление акта крайней необходимости путем причинения вреда интересам посторонних лиц, а также общественным и государственным интересам - субъективное право гражданина. Однако на некоторые категории лиц (сотрудники милиции, других подразделений органов внутренних дел, работники пожарной охраны, военнослужащие и др.) возложены правовые обязанности по осуществлению соответствующих действий в соответствии с крайней необходимостью. Так, например, при тушении пожара пожарные вынуждены частично разрушать жилище или иные помещения с целью предотвращения большего ущерба от огня.

Под превышением пределов крайней необходимости понимается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда правоохраняемым интересам был причинен вред, равный или более значительный, чем предотвращенный. При этом необходимо учитывать объективные и субъективные обстоятельства, то есть время принятия решения лицом, действующим в состоянии крайней необходимости, его профессиональный и жизненный опыт, психологическое и эмоциональное состояние, физические возможности и т.д.

Превышение пределов крайней необходимости влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда правоохраняемым интересам. Неосторожное причинение вреда в таких случаях исключает наступление уголовной ответственности.

Ст. 39: . Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости. Превышением пределов крайней необходимости признается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда указанным интересам был причинен вред равный или более значительный, чем предотвращенный. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда.

№ 58. Отличие крайней необходимости от необходимой обороны и обоснованного риска

НЕОБХОДИМАЯ ОБОРОНА, в уголовном праве обстоятельство, исключающее общественную опасность и противоправность деяния, в иных условиях являющегося преступным. Состояние Н. о. служит основанием для освобождения от уголовной ответственности. В основном суть Н. о. - пресечение преступных посягательств.

Н. о. заключается в причинении вреда нападающему с тем, чтобы заставить его прекратить нападение; для признания действий лица Н. о. должны учитываться размер предотвращенного и причинённого вреда, а также степень и характер опасности, угрожающей обороняющемуся, и его возможности по отражению нападения (количество нападающих и обороняющихся, их возраст, физическое состояние, наличие оружия, место и время и т.п.). Если обороняющийся вследствие душевного волнения, вызванного внезапностью нападения, не был в состоянии точно определить характер опасности и избрать соразмерные средства защиты, он, как правило, не несёт ответственности и за более тяжкие последствия, причинение которых не вызывалось необходимостью.

Явное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства квалифицируется как превышение пределов Н. о., но при определении меры наказания Н. о. рассматривается в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность.

1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

2. Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

3. Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия.

Комментарий к статье 41 Уголовного Кодекса РФ

1. Поведение человека, сопряженное с причинением вреда при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели, если без риска нельзя обойтись, признается общественно полезным. Отнесение обоснованного риска к обстоятельствам, исключающим преступность деяния, является оправданным и необходимым, ведь без риска невозможно совершенствование науки и техники, а в результате и прогрессивное, поступательное развитие человечества в целом.

2. Риск имеет место в случаях, когда человек не уверен в результате своих действий. Обоснованность риска предполагает соблюдение рискующим условий, которые предусмотрены комментируемой статьей УК.

3. В качестве обязательных условий, характеризующих обоснованный риск, законом предусмотрены следующие: наличие общественно полезной цели; невозможность ее достижения без риска; принятие рискующим достаточных мер для предотвращения вреда; соблюдение запрета относительно недопустимости угрозы жизни многих людей, экологической катастрофы или общественного бедствия.

4. Наличие общественно полезной цели означает, что риск осуществляется не из эгоистических побуждений лица, а направлен на достижение полезного результата для других лиц, государства или общества в целом. Общественно полезная цель должна быть не абстрактной, а конкретной и достижимой. Если вероятность достижения цели ничтожно мала, риск не может быть признан обоснованным.

5. Невозможность достижения запланированного позитивного результата без риска означает отсутствие гарантированных, с заведомо известным позитивным результатом путей решения проблемы. Нередко при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели лицо вынуждено нарушать какие-то по сути устаревшие, но еще не отмененные инструкции и правила.

6. Во имя поставленной позитивной цели рискующий совершает определенные действия. Закон предусматривает в альтернативе с такими действиями и возможность бездействия рискующего, что не очень реально - трудно представить бездействие для достижения общественно полезной цели, которое сопровождается принятием достаточных мер для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

7. Чаще всего действия, направленные на достижение общественно полезной цели, осуществляются в рамках профессионального риска, но не исчерпываются им. Поскольку закон, используя термин "обоснованный риск", а не "профессиональный риск", не ограничивает риск только профессиональной сферой деятельности лица, возможен обоснованный риск в сфере непрофессионального спорта и в сфере досуга.

8. По ситуации, в которой осуществляется обоснованный риск, его можно подразделить на риск в ситуации, первоначально не связанной с опасностью причинения вреда, и риск в ситуации реальной и наличной опасности охраняемым законом интересам.

9. Первый вариант распространен шире, но все же риск не сводится только к нему. При таком риске лицо, осуществляя рискованные действия во имя общественно полезной цели, создает этими действиями опасность для правоохраняемых интересов и в результате причиняет вред. Так, для проведения эксперимента, для испытания новой техники первоначально создаются наиболее благоприятные условия, которые должны способствовать успеху. Однако дальнейшие действия, путем которых осуществляется эксперимент или испытание, нередко ведут к наступлению неблагоприятных последствий. Кстати, при эксперименте и негативный результат полезен с точки зрения дальнейшей перспективы развития науки. Этот риск отличается от крайней необходимости прежде всего тем, что действия осуществляются не в условиях возникшей опасности, а в благоприятной обстановке.

10. Второй вариант риска осуществляется в ситуации уже возникшей опасности, и поэтому он имеет большое сходство с крайней необходимостью. Отличие от крайней необходимости здесь заключается в том, что рискующий рассчитывает на то, что вред причинен не будет, опираясь в своих расчетах на предпринятые им меры, а в ситуации крайней необходимости лицо заведомо причиняет меньший вред для спасения большего блага. Так, хирург, ампутируя в связи с начавшейся гангреной конечность, заведомо причиняя вред здоровью пациента, спасает ему жизнь. Это ситуация крайней необходимости. Но если хирург осуществляет серьезную операцию по аорто-коронарному шунтированию сердца, когда успех не гарантирован, предпринимает все необходимые меры для благополучного исхода, но пациент умирает, то с точки зрения уголовного закона имеет место ситуация обоснованного риска.

11. Принятие рискующим достаточных мер для предотвращения вреда предполагает, что он действует не "наудачу", а просчитывает, предвидит возможные потери и пытается их нейтрализовать. Однако понятием "достаточные меры" охватываются не объективно, а субъективно достаточные меры, т.е. осуществляются те меры, которые могло предпринять конкретное лицо. Если бы предпринимались объективно достаточные меры, негативные последствия не наступали бы.

12. Когда риск осуществляется в профессиональной сфере, к требованию о принятии достаточных мер для предотвращения вреда следует подходить с точки зрения соответствия предпринятых мер научно-техническим достижениям и опыту, имеющимся в этой области. При этом обоснованно рискующий должен избрать такой способ достижения общественно полезной цели, который предполагает наименьшие возможные потери.

13. Требования к риску в непрофессиональной сфере не могут быть столь же строгими, но все же следует учитывать, что обоснованным риск будет только в том случае, если лицо действует не "на авось", а имея определенный жизненный опыт и знания, предпринимает все зависящие от него меры для предотвращения возможного вреда.

14. При обоснованном риске не должно быть осознания неизбежности причинения вреда, поскольку рискующий, предпринимая необходимые меры предосторожности, рассчитывает на благоприятный исход. В этом заключается существенное отличие обоснованного риска от крайней необходимости.

15. Вред, причиненный в результате рискованных действий, может быть многообразным, это имущественный, организационный, физический вред, вред законным правам и интересам граждан. Если такой вред причинен при соблюдении всех необходимых условий обоснованного риска, поведение человека, рискующего во имя серьезной общественно полезной цели, признается общественно полезным.

16. Если лицом не соблюдены все условия обоснованности риска, оно совершает общественно опасное деяние, а потому подлежит уголовной ответственности за причиненный вред. В УК не содержится специальных составов для причинения такого вреда, поэтому деяние квалифицируется на общих основаниях.

17. Следует учитывать, что при выходе за пределы обоснованного риска лицо действует не умышленно, а по неосторожности. Причем вид неосторожности является легкомыслием. Это связано с тем, что рискующий рассчитывает на предпринятые им меры предосторожности, которые, по его мнению, должны воспрепятствовать наступлению неблагоприятных последствий.

18. Согласно п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК совершение преступления при нарушении условий правомерности обоснованного риска подлежит учету в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

19. Законом предусматривается недопустимость риска, заведомо сопряженного с возможными последствиями определенного рода. К ним относятся угроза для жизни многих людей, угроза экологической катастрофы или общественного бедствия.

20. Заведомость такой угрозы означает, что указанные последствия оцениваются лицом как неизбежные или реально возможные.

21. Угроза для жизни многих людей означает, что возможна гибель нескольких человек.

22. Угроза экологической катастрофы - неизбежность или возможность причинения невосполнимого существенного ущерба окружающей природной среде, в том числе разрушения естественных экологических систем, массовой гибели животных, сильного загрязнения воздуха, воды, земли.

23. Угроза общественного бедствия означает неизбежность или возможность нарушения состояния защищенности жизненно важных интересов общества. Вариантами последствий здесь являются пожары, затопления, разрушения жилых домов, средств коммуникации и жизнеобеспечения и т.п.

Условия правомерности обоснованного риска

Поскольку в результате рискованной деятельности может быть причинен вред охраняемым законом интересам, законодатель выдвигает ряд условий, дающих основания для признания риска обоснованным. При буквальном толковании ст. 41 УК РФ можно выделить следующие условия:

Первым условием совершения рискованных действий (бездействия) выступает их направленность на достижение общественно полезной цели , но не социально нейтральной или, тем более, социально вредной цели (ч. 1 ст. 41 УК РФ).

Понятие общественно полезной цели в законе не дается. С точки зрения теории уголовного права общественно полезный характер цели можно определить либо как важный социальный результат, либо как сохранение и увеличение любых общечеловеческих ценностей для всего общества в целом, либо как достижение успешного результата с наименьшими затратами времени и средств.

Иное понятие общественно полезной цели дает А.Н. Берестовой, который трактует ее как «сохранение и приумножение любых ценностей, имеющих важное значение как для общества в целом, так и для отдельных личностей».

Из законодательной формулировки цели обоснованного риска УК РФ вытекает, что не имеет значение степень ее значимости, в отличие от уголовных кодексов Украины и Болгарии, в которых прямо указано, что оправданным будет риск лишь в том случае, если он направлен на достижение «значительной», «существенной», общественно полезной цели или результата.

Однако не любая по своей значимости общественно полезная цель может оправдать совершение действий, подпадающих под признаки преступления, и явиться при этом одним из условий исключения уголовной ответственности. Если цель, которой руководствуется лицо, противоправна по своей сути или отражает эгоистический, авантюрный интерес, уголовная ответственность за причиненный вред наступает на общих основаниях.

Действий (бездействие) рискующего должны быть направлены на достижение общественно полезной цели. Они совершаются для достижения результата, который приносит выгоду, главным образом, не лично тому, кто действует в условиях риска, а другим людям, а также в целом обществу или государству (например, спасение жизни или здоровья людей, избавление от существенных материальных затрат и т.д.). Достижение определенного общественно полезного результата - именно та цель, которая определяет социальную полезность тех или иных действий при обоснованном риске.

Вторым обязательным условием обоснованного риска является то, что поставленная, общественно полезная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) (ч. 2 ст. 41 УК РФ).

Возможность реализовать задачу обычными нерискованными методами снимает правомерность риска, превращает риск в общественно опасное и уголовно наказуемое действие. Если такая возможность существовала и лицо ею не воспользовалось, а предпочло рисковать и в результате причинило вред правоохраняемым интересам, оно подлежит ответственности на общих основаниях.

Делать вывод о том, что общественно полезная цель могла быть достигнута обычными методами или только путем рискованных действий, следует исходя не вообще из объективной достижимости тем или иным путем результата, а из конкретной ситуации (обстановки), в которой оказалось лицо.

Третьим условием правомерного риска является то, что лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам (ч. 2 ст. 41 УК РФ).

При применении статьи 41 УК РФ в правоприменительной практике может возникнуть вопрос о том, какие меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам являются достаточными. Понятие достаточных мер при обоснованном риске является оценочной категорией и, следовательно вопрос о том, являются ли предпринятые меры достаточными или нет, решается правоприменителем. Говоря о достаточных мерах, законодатель не требует, чтобы лицо, совершающее рискованные действия, сделало все для предотвращения вреда, так как это обычно невозможно. Поэтому центр тяжести при определении достаточности мер переносится на субъективный критерий предотвращения вреда лицом, совершившим рискованные действия. При риске всегда существует осознаваемая лицом вероятность причинения вреда. Однако при обоснованном риске рискующий принимает все необходимые, по его мнению, меры, чтобы исключить или, по меньшей мере, сделать минимальной возможность причинения вреда. При решении вопроса о достаточности или недостаточности предпринятых для предотвращения вреда мер значительную помощь могут оказать специалисты при проведении соответствующей экспертизы.

Другими словами, действуя рискованно в условиях непреодолимой ситуации, лицо не может предусмотреть абсолютно все меры предосторожности. Однако оно должно предвидеть характер и размер возможных вредных последствий, чтобы правильно избрать меры к тому, чтобы вред не наступил или, по крайней мере, был минимальным. Речь идет именно о субъективных расчетах и мерах действующего в ситуации риска лица, способных, с его точки зрения, предотвратить возможные негативные последствия. Однако при решении этого вопроса всегда следует исходить не только из знаний, опыта, умений конкретного человека, но и современного уровня теоретических и практических достижений в том или ином виде человеческой деятельности. Если лицо действует на «авось», условие обоснованного риска отсутствует.

Вместе с тем необходимо отметить, что употребление в ст. 41 УК РФ термина «достаточности мер» не является удачным, так как создает определенные трудности при решении вопроса о наличии либо отсутствии обоснованного риска. В Уголовных кодексах некоторых стран рассматриваемый признак обоснованного риска именуется иначе. Так, в ч. 2 ст. 39 УК Республики Беларусь говорится, что лицо, допустившее риск, «…предприняло все возможные меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам». Такая же формулировка содержится и в ч. 1 ст. 33 Уголовного закона Латвийской Республики. В ч. 1 ст. 13а Республики Болгария этот признак еще более уточняется: «…лицо предприняло все, зависящее от него, для предотвращения наступления вредных последствий».

В приведенных формулировках более четко, нежели в УК РФ, отражен субъективный критерий, характеризующий меры, предпринятые для предотвращения вреда при обоснованном риске.

В ст. 42 УК Украины, озаглавленной «деяние, связанное с риском», одним из условий правомерности рискованных действий является обоснованный расчет на то, что предпринятые меры являются достаточными для предотвращения вреда правоохраняемым интересам. Следовательно, при изменении данной статьи помимо определения достаточности мер правоохранителю нужно будет доказывать обоснованность достаточности, по мнению рискованного лица, предпринятых для предотвращения вреда мер, что в определенной мере затруднит правоприменительную практику.

Четвертым условием правомерности, обоснованного риска, как указывается в законе (ч. 3 ст. 41 УК РФ), является следующее: «Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия».

Установление данного условия объясняется резким ухудшением экологической ситуации во многих районах России, выражающимся в нарушении правил экологической безопасности, причиняющим значительный вред здоровью населения, окружающей природной среде Во всем ее многообразии и приводящим к колоссальным потерям экономического характера.

Закон не дает определения понятий «угроза для жизни многих людей», «угроза общественного бедствия». Вместе с тем, говоря об угрозе жизни многих людей, неопределенного их числа, закон тем самым не исключает наличия обоснованного риска в случае угрозы для жизни и даже смерти одного человека. Такие случаи вполне возможны, в частности, в медицинской практике, при проведении срочных операций, при испытании новых лекарств.

Попытка спасти многих людей, заведомо подвергая их жизни опасности, может расцениваться как правомерное поведение, но по иным правовым основаниям. Экологическая катастрофа и общественное бездействие - это события с трагическими последствиями, которые затрагивают жизненно необходимые условия существования людей и природной среды (например, заражение вод, лесные пожары). Заведомость угрозы в этих случаях означает, что причинение вреда указанным интересам для лица, предпринимающего рискованные действия, очевидно и понятно.

Риск не должен переходить в заведомое причинение вреда. Возможность причинения вредного последствия при риске является лишь вероятной. Там, где речь идет о заведомом причинении вреда, правомерный риск отсутствует. В частности, риск не может быть признан обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Таким образом, вредные последствия при риске осознаются рискующим лишь как побочный и только возможный (а не неизбежный) вариант его действий (бездействия).

В доктрине уголовного права эти условия правомерности зачастую дополняются требованием обеспечения рискованных действий «…соответствующими знаниями и умениями объективно способными в данной конкретной ситуации предупредить наступление вредных последствий».

Вместе с тем в теории уголовного права было высказано и иное мнение, согласно которому указание в статье об обоснованном риске на необходимость учета уровня научно-технических знаний и опыта ограничит пределы обоснованного риска. «В отдельных случаях можно требовать, чтобы действия соответствовали современным достижениям научной мысли. Такое требование уместно, когда осуществляется планомерный, подготовленный эксперимент (например, при испытании техники). Когда же приходится руководствоваться объективно сложившимся условиям, ориентир на «современную научную мысль» нереален, лицо должно исходить из тех знаний и умений, того опыта, которыми обладает оно само. Главное, чтобы они давали шанс на положительный результат и этот шанс был бы большим, чем действия в других направлениях».

При всей обоснованности данного мнения, я считаю, что при осуществлении правомерного риска должны в определенной мере учитываться научно-технические достижения, знания, опыт. Так, рискованное действие которое выражается в научном эксперименте должно обязательно базироваться на предыдущем знании, соответствовать определенным правилам. В других же экстремальных условиях риск может быть признан обоснованным только в случаях, когда он подтвержден фактами, доказательствами. Следовательно, обоснованный риск всегда предполагает определенный уровень знаний, или наличие определенного опыта, что позволяет надеяться на положительный исход рискованных действий. Причем, это могут быть не самые последние достижения, о которых рискующий человек может и не знать. Однако уровень его знаний должны давать ему основания полагать, что совершая данные действия, он достигнет общественно полезную цель не причинив вреда правоохраняемым интересам.

В теории уголовного права также неоднозначно решается вопрос о допустимости совершения рискованных действий (бездействия), связанных с нарушениями установленных нормативов, в том числе тех или иных законов.

Одни авторы считают это недопустимым; другие допускают такие нарушения с оговоркой, что такое возможно лишь при нарушении устаревших нормативов и правовых норм; третьи полагают, что правомерность риска должна признаваться даже при нарушении уголовно-правовых запретов.

Из формулировки ч. 1 ст. 41 УК РФ: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам.» логически вытекает, что при соблюдении всех остальных условий обоснованного риска, допускается и нарушение нормативных запретов. Запрет выхода за рамки каких-либо нормативных актов (инструкций, правил, уголовно-правовых норм) означал бы сдерживание совершенствования производства, разработок новых технологий и т.п., и, следовательно, сдерживал бы творческую инициативу и научную смелость. Поэтому риск, при соблюдении всех иных условий его обоснованности, должен признаваться правомерным и в случаях, когда он связан с нарушением нормативных запретов.

Нарушение условий правомерности обоснованного риска влечет за собой уголовную ответственность на общих основаниях, но в соответствии с п. «ж», ч. 2 ст. 61 УК РФ признается обстоятельством, смягчающим наказание.

Дискуссионным является также вопрос о форме вины при причинении вреда правоохраняемым интересам вследствие нарушения условий правомерности обоснованного риска. Берестовой А.Н. полагает, что возможна в этих случаях вина в форме, как неосторожности, так и умысла (прямого или косвенного). Звечаровский И.Э. считает, что в подобных ситуациях возможна вина лишь в форме неосторожности.

На мой взгляд, правы те авторы, которые допускают в этих случаях вину лишь в форме неосторожности. Буквальное толкование понятие «обоснованный риск» исключает наличие прямого умысла по отношению к последствиям в виде вреда охраняемым уголовным законом интересам. Исключается и косвенный умысел, поскольку при риске лицо не может сознательно допускать наступление последствий либо действовать на «авось». Оно решается на рискованные поступки только потому, что надеется на предотвращение грозящего вреда.

Дискуссионным является вопрос, какие лица могут быть субъектами обоснованного риска. А.Б. Сахаров считает, что право на риск имеет не любой гражданин, а лишь тот, кто профессионально занимается той или иной деятельностью и способен обеспечить соблюдение условий правомерности.

С этим мнением не согласен В.И. Самороков, считая, что запрет совершать рискованные действия непрофессионалами снизил бы их социальную и творческую активность, привел бы к трудностям в оценке рискованных действий в любительском спорте или при эксплуатации транспортных средств.

По мнению А. Шурдумова, понимание содержание требований ст. 41 УК РФ в полной мере доступно далеко не каждому юристу, а фактически выполнить эти требования в правомерном поведении в условиях риска может только тот, кто обладает определенным уровнем знаний, умений и навыков, наличием хотя бы минимального опыта, позволяющего надеяться на положительный исход риска.

Данная характеристика субъекта риска, признаваемая многими комментаторами уголовного закона, дополняется требованием о необходимости учитывать специфические знания и опыт в той сфере, в которой предпринимается риск. Способен ли каждый, как это вытекает из смысла ст. 41 УК, сначала обладать названными качествами, а затем сознательно пойти на нарушение установленных правил и положений для достижения цели, указанной в ст. 41 УК? Полагаю, что нет. И именно поэтому, на мой взгляд, деяния общих субъектов риска подпадают под признаки крайней необходимости.

Я считаю, что для повышения эффективности ст. 41 УК РФ и применения ее в соответствии с социально-правовым назначением обоснованного риска, необходимо ограничить область применения такого риска конкретными сферами жизнедеятельности.

Но так как на сегодняшний день риск возможен в любой сфере человеческой деятельности, то субъектами рискованных действий могут быть как профессионалы, так и непрофессионалы. Важным здесь является соблюдение ими всех условий правомерности риска, обозначенных в ст. 41 УК РФ.

Статья 41. Обоснованный риск. 1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

2. Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.
3. Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия.
Комментарий к статье 41
Риск - это психологический компонент решения о выполнении действий, достаточных и необходимых для достижения поставленной цели, принимаемого в условиях неопределенности их исхода и вероятного наступления неблагоприятных последствий.
По смыслу комментируемой статьи риск должен признаваться обоснованным, а следовательно, исключающим уголовную ответственность за причиненный охраняемым уголовным законом интересам вред, при наличии совокупности следующий условий:
а) вред причинен действиями, направленными на достижение общественно полезной цели;
б) данная цель не могла быть достигнута путем выполнения иных действий, исключающих причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам;
в) для предотвращения вреда были приняты достаточные меры.
Уголовный закон не ограничивает круг действий, направленных на достижение общественно полезной цели и связанных с обоснованным риском. Однако это не дает оснований для расширительного толкования закрепленного в ч. 1 ст. 41 УК понятия "общественно полезная цель" и распространения его на все сферы человеческой деятельности. Риск, в том значении, которое ему придается в комментируемой статье, может быть признан обоснованным лишь тогда, когда принимаются решения о выполнении действий, направленных на спасение людей, создание новой техники и технологии, существенно повышающих производительность труда, а соответственно на благосостояние общества, и других действий, способных принести одобряемую обществом выгоду.
Риск может быть признан обоснованным при условии соизмеримости достигаемой общественно полезной цели и вреда, который может быть причинен в результате выполнения необходимых действий. Например, обоснованным является риск жизнью и здоровьем горноспасателей, если это необходимо для спасения жизни шахтеров, заваленных в забое. В то же время риск не может быть признан обоснованным, если он был предпринят с целью извлечения из завала шахтного оборудования.
Невозможность достижения общественно полезной цели иными действиями, исключающими причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, должна быть очевидной (например, очевидно, что провести летные испытания нового самолета невозможно без осуществления полета) либо установлена на основании произведенных расчетов (экспертиз) различных способов достижения поставленной цели, возможных в данной ситуации.
Если возникает необходимость медицинского вмешательства и это связано с риском для жизни или здоровья пациента, то обязательным условием обоснованности риска является соблюдение Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. N 5487-1, с изменениями, внесенными Федеральными законами от 02.03.1998, 20.12.1999 (Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 33. Ст. 1318; СЗ РФ. 1998. N 10. Ст. 1143; 1999. N 51. Ст. 6289), в соответствии с которыми:
"Необходимым предварительным условием медицинского вмешательства является информированное добровольное согласие гражданина.
В случаях, когда состояние гражданина не позволяет ему выразить свою волю, а медицинское вмешательство неотложно, вопрос о его проведении в интересах гражданина решает консилиум, а при невозможности собрать консилиум - непосредственно лечащий (дежурный) врач с последующим уведомлением должностных лиц лечебно-профилактического учреждения.
Согласие на медицинское вмешательство в отношении лиц, не достигших возраста 15 лет, и граждан, признанных в установленном законом порядке недееспособными, дают их законные представители после сообщения им сведений, предусмотренных частью первой статьи 31 настоящих Основ. При отсутствии законных представителей решение о медицинском вмешательстве принимает консилиум, а при невозможности собрать консилиум - непосредственно лечащий (дежурный) врач с последующим уведомлением должностных лиц лечебно-профилактического учреждения и законных представителей (ст. 32).
...Искусственное прерывание беременности проводится по желанию женщины при сроке беременности до 12 недель, по социальным показаниям - при сроке беременности до 22 недель, а при наличии медицинских показаний и согласии женщины - независимо от срока беременности (ст. 36).
...Медицинская стерилизация как специальное вмешательство с целью лишения человека способности к воспроизводству потомства или как метод контрацепции может быть проведена только по письменному заявлению гражданина не моложе 35 лет или имеющего не менее двух детей, а при наличии медицинских показаний и согласии гражданина - независимо от возраста и наличия детей (ст. 37)".
В некоторых случаях медицинского вмешательства обоснованность риска может быть обусловлена необходимостью соблюдения процедуры принятия решения о таком вмешательстве, установленной нормативно-правовыми актами. Так, например, "вопрос о прерывании беременности по социальным показаниям решается в амбулаторно-поликлиническом или стационарном учреждении комиссией в составе врача акушера-гинеколога, руководителя учреждения (отделения), юриста по письменному заявлению женщины, при наличии заключения о сроке беременности, установленном врачом акушером-гинекологом, и соответствующих юридических документов (свидетельство о смерти мужа, о разводе и др.), подтверждающих социальные показания" (см.: Инструкция о порядке разрешения операции искусственного прерывания беременности по социальным показаниям. Утверждена Приказом Минздравмедпрома РФ от 11 июня 1996 г. N 242 // Российские вести. 1996. 18 июля. N 132).
Для признания обоснованным риска, связанного с проведением эксперимента, необходимо, чтобы участвующее в нем лицо на языке, доступном для его понимания, было проинформировано о характере и целях эксперимента, а также о методах и препаратах, которые будут применяться, и о риске, связанном с участием в эксперименте. Эксперимент в таком случае может производиться, а риск признается обоснованным только при наличии письменного согласия испытуемого.
Указание закона на такое условие обоснованности риска как достаточность мер, предпринятых для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам, следует понимать как осуществление мероприятий, возможных и доступных на момент принятия решения о выполнении действий в условиях неопределенности их исхода, которых в реальной действительности оказалось недостаточно для предотвращения вреда по не зависящим от рискующего лица причинам. Так, например, начальник военизированной горноспасательной части перед началом спасательных работ ознакомил спасателей с планом горных выработок, в которых им предстояло вести работы, подробно проинструктировал их, убедился в том, что спасатели обеспечены защитными средствами и оборудованием, позволяющими им бороться с подземным пожаром и вести работы в условиях задымленности, однако этих мер оказалось недостаточно для предотвращения вреда (часть спасателей погибла) из-за того, что в момент ведения спасательных работ произошел выброс метана с последующим взрывом.
Достаточность или недостаточность принятых мер определяется с учетом обстановки, в которой принималось решение о выполнении действий в условиях неопределенности их исхода (в частности, в условиях дефицита времени и информации, необходимой для принятия решения), достижений науки и техники безопасности и других факторов.
В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи риск не может быть признан обоснованным, если на момент принятия решения о выполнении действий с неопределенным исходом было очевидно, что в случае неуспеха под угрозой окажется жизнь большого количества людей либо разразится экологическая катастрофа или общественное бедствие.
Риск не может быть признан обоснованным, если выполнение действий с неопределенным исходом может повлечь смерть или тяжелые неизлечимые заболевания десятков либо сотен человек. В связи с этим нельзя согласиться с предложениями считать 2 или 3 человека большим количеством людей в значении, придаваемом этому понятию в ч. 3 комментируемой статьи, поскольку в таком случае практически исключается принятие решений о проведении испытаний, спасательных работ и других действий в условиях риска группами, превышающими указанное количество человек.
Экологической катастрофой в значении, придаваемом ч. 3 комментируемой статьи, следует считать необратимые отрицательные изменения в окружающей среде, угрожающие жизни и здоровью значительной части населения, состоянию естественных экологических фондов растений и животных.
Общественное бедствие представляет собой нарушение стабильности уклада жизни значительной части населения, причиной которого является голод, массовая безработица, массовые беспорядки и другие аналогичные явления, вызванные действиями рискующего человека.